A prisão em flagrante é adotada por particularidades ou autoridade policial, justificada pela brevidade de sua duração e o dever de análise judicial em até 24 horas.

A prisão em flagrante delito está prevista nos artigos 301 e seguintes do Código de Processo Penal, sendo modalidade de prisão cuja realização pode ser feita tanto por autoridades policiais e seus agentes, quanto por qualquer do povo.

Neste artigo, vamos abordar as definições de cada espécie da prisão em flagrante no CPP, a instrumentalidade, prazos e demais detalhes. Continue a sua leitura:

Leia também o artigo que escrevemos sobre habeas corpus.

O que é prisão em flagrante?

O art. 302 do CPP dispõe, a seu turno, que se considera em flagrante delito:

  • quem está cometendo a infração penal, ou quem acaba de cometê-la; (ii) quem acaba de cometê-la;
  • quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração penal;
  • quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que o façam presumir ser autor da infração.

De acordo com Renato Brasileiro[1]:

[…] pode-se definir a prisão em flagrante como uma medida de autodefesa da sociedade, consubstanciada na privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial (CRFB/88, art. 5º, inc. LXI).

Importante esclarecer que a expressão delito compreende, abstrata e tecnicamente considerada, não somente a prática de crimes, mas também de contravenções penais.

Todavia, nesse caso, em se tratando de infração penal de menor potencial ofensivo, lavra-se um termo circunstanciado de ocorrência e se conduz o agente ao Juizado Especial Criminal, substituindo a necessidade da prisão em flagrante – trata-se de hipótese idêntica quando se está diante de crimes de iniciativa privada e de iniciativa pública condicionada à representação, delitos que admitem, em sua maioria, a aplicação das disposições legais da Lei nº 9.099/95.

A prisão em flagrante tem incidência em hipóteses excepcionais, em que está justificada a necessidade de urgência e, muito embora esteja prevista no Código de Processo Penal como medida cautelar, trata-se, na verdade, de medida pré-cautelar.

Assim entende Aury Lopes Jr.,[2] para quem:

A prisão em flagrante é uma medida precautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particularidades ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24 horas, nas quais cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.

E segue o mesmo autor afirmando que:

A instrumentalidade manifesta-se no fato de o flagrante ser um strumenti dello strumento da prisão preventiva, ao passo que a autonomia explica as situações em que o flagrante não gera prisão preventiva ou, nos demais casos, em que a prisão preventiva existe sem prévio flagrante. Por isso, qualquer pessoa ou a autoridade policial podem prender em flagrante sem ordem judicial.[3]

Entretanto, prevalece o entendimento de que a prisão em flagrante é espécie de prisão cautelar, assim como a prisão preventiva e a temporária.

Tal medida tem como funções:

[…] a) evitar a fuga do infrator;
b) auxiliar na colheita de elementos informativos: persecuções penais deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de elementos de informação, auxiliando o dominus litis na comprovação do fato delituoso em juízo;
c) impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada […], ou de seu exaurimento, nas demais situações […];
d) preservar a integridade física do preso, diante da comoção que alguns crimes provocam na população, evitando-se, assim, possível linchamento.[4]

Efetuada a prisão em flagrante, dado seu caráter eminentemente provisório, o preso deve ser levado em até 24 horas perante uma autoridade judicial, que ao avaliar a legalidade do ato, poderá decidir entre seu relaxamento (caso identificada uma ilegalidade), conversão em prisão em flagrante (desde que tenha pedido do órgão ministerial), opção por outra medida cautelar alternativa à prisão preventiva, ou concessão da liberdade provisória com ou sem fiança.

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Quais são as espécies de flagrante?

As espécies de flagrante se encontram descritas no rol taxativo do art. 302 do Código de Processo Penal e, precisamente por importar na restrição da liberdade do sujeito, não cede espaço para analogias ou interpretações extensivas.

Conforme Paulo Rangel[5] há, nas hipóteses de prisão em flagrante, uma relação decrescente de imediatismo, descrita de forma interessante pelo autor em uma analogia com um incêndio:

 […] tem início com o fogo ardendo (está cometendo a infração penal – inciso I), passa para uma diminuição da chama (acaba de cometê-la – inciso II), depois para a perseguição direcionada pela fumaça deixada pela infração penal (inciso III) e, por último, termina com o encontro das cinzas ocasionadas pela infração penal (é encontrado logo depois – inciso IV).

Flagrante próprio

A primeira espécie de flagrante (próprio, perfeito, real ou verdadeiro) compreende as disposições legais dos dois primeiros incisos do art. 302 do Código de Processo Penal (aquele que está cometendo uma infração penal e aquele que acaba de cometer).

Quanto à hipótese “está cometendo infração penal”, não há necessidade de maiores digressões. Nesse caso, o agente ainda está em plena atividade criminosa, empregando os atos executórios do delito, visando ao seu resultado.

No segundo caso, todavia, a expressão “acaba de cometer” deve ser interpretada de maneira mais restritiva. Aqui, o agente “é encontrado imediatamente após cometer a infração penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito”.[6]

Flagrante impróprio

A segunda hipótese de flagrante (impróprio, imperfeito, irreal ou quase-flagrante) tem lugar quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.

Trata-se da hipótese prevista no inc. III do art. 302 do Código de Processo Penal e exige que se conjugue três fatores imprescindíveis: (i) ser o agente perseguido; (ii) ser perseguido logo após a prática da infração penal; (iii) em uma situação em que seja esse agente presumidamente o autor da infração penal.

O conceito de perseguição pode ser extraído do art. 290 do Código de Processo Penal, e exige que se tenha na espécie uma continuidade na busca, devendo aquele que persegue ir ao encalço do autor do fato, mesmo que não mantenha a todo tempo o contato visual com ele.

Por outro lado, em relação ao fator “logo após”, entende-se que o flagrante deva se dar no lapso temporal compreendido “entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e colheita de elementos necessários para que dê início à perseguição do autor”.[7]

Note-se que pouco importa o tempo que perdurar a perseguição, desde que ela seja implementada logo em seguida à prática de um delito – não se deve confundir início com duração.

Flagrante presumido

A terceira espécie de flagrante decorre do disposto no inc. IV do art. 302 do Código de Processo Penal (presumido, ficto ou assimilado).

Das hipóteses legais de prisão em flagrante, a presente é a mais frágil, pois aqui se trata de uma presunção – infere-se a autoria de um delito, pois encontra-se o suspeito na posse de instrumentos, armas, objetos e papéis que o façam presumir ser o autor da infração penal.

Nesse caso não há uma perseguição propriamente dita, bastando que o suspeito esteja na posse dos objetos aludidos acima, indicando de forma veemente que seja ele o autor do delito.

O “encontro” com o autor do delito deve ser, como bem adverte Aury Lopes Jr.[8] “causal e não casual. É o encontrar de quem procurou, perseguiu e depois, perdendo o rastro, segue buscando o agente. Não se trata de um simples encontro sem qualquer vinculação previamente estabelecida em relação ao delito”.

Situação interessante que se coloca é a prisão efetuada através de barreira policial.

Em primeira hipótese, tem-se um grupo de assaltantes de banco que foge do local do crime em posse do dinheiro e das armas usadas para a prática do ato. Todavia, após esses assaltantes saírem dos limites da cidade, são parados em uma barreira policial de rotina e a polícia identifica os objetos usados para a prática do delito e decorrentes desta.

Nessa hipótese não haveria possibilidade de prisão em flagrante, pois não houve um “encontrar de quem procurou (causal, portanto)”.[9] Mantém-se a existência de um crime, mas subsiste apenas a impossibilidade de prisão a título de flagrante.

Por outro lado, há a situação em que os mesmos assaltantes são parados em barreira policial montada especificamente para os encontrar. Nesse caso, a polícia foi devidamente acionada, não encontrou os agentes no local do delito e saiu em seu encalço, tendo montado barreiras nas estradas e vias da cidade para os capturar.

Nessa hipótese, há evidente flagrante, pois o encontrar foi causal, ou seja, não foram encontrados os agentes e objetos do crime por mero acaso, mas, sim, por ação policial dirigida a esse fim.

Flagrante preparado

Essa espécie de flagrante – não contida nos incs. do art. 302 do CPP –, ocorre quando uma pessoa instiga o agente a praticar o delito, com a finalidade de efetuar sua prisão em flagrante, cuidando ao mesmo tempo para que a infração penal não venha a ser consumada.

Nesse caso, “o suposto autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia, cooperando para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou da simulação da exterioridade de um crime”.[10]

O flagrante preparado é uma figura ilegal, posto que efetuado em uma situação de flagrância em que o delito em execução não ostenta idoneidade suficiente para se perfectibilizar, ou seja, trata-se de hipótese de crime impossível.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal – STF editou a Súmula 145, segundo a qual não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Mas, note que a disposição da súmula aduz expressamente a ausência de consumação. Se, mesmo diante de um flagrante preparado, o crime incitado se consuma, este existirá e, portanto, subsistirá a possibilidade de prisão em flagrante delito.

Assim, a prisão será sempre tida como ilegal quando o agente for induzido à prática do delito e se constatar a absoluta ineficácia dos meios empregados para que o ilícito se consume.[11]

Flagrante esperado

No flagrante esperado, diferentemente do preparado, não há qualquer atividade de instigação à prática do delito, mas apenas o aguarde pelo momento certo para a efetivação da intervenção – o crime pode ser consumado ou não.

Questão relevante que se coloca em relação aos flagrantes esperados e que encontra certo respaldo na doutrina[12] – embora a jurisprudência ainda relute em aceitar a hipótese – diz respeito à ocorrência de crime impossível diante da vigilância sobre o agente.

No flagrante esperado, aguarda-se o melhor momento para intervir na prática delituosa, sendo certo que em alguns casos, a infração penal sequer será consumada.

Imagine-se, por exemplo, a seguinte situação: um homem está em uma joalheria e enxerga a oportunidade de subtração de diversas peças expostas. Todavia, o chefe da segurança, tendo identificado atitude suspeita do agente, passa a monitorá-lo e avisa toda a sua equipe acerca da suspeita. O agente, então, coloca um dos colares de pérolas no bolso e se encaminha à saída e assim que coloca os pés na calçada, é detido pela equipe de seguranças e a polícia é acionada.

Nesse caso, jamais houve a menor possibilidade de subtração do bem, pois o agente estava sendo monitorado de perto, de forma que não conseguiria evadir-se do local na posse do colar. Era impossível que lograsse êxito na consumação do delito, pois havia sido criado um esquema de proteção do bem que queria furtar e, portanto, do bem jurídico protegido pela norma (nesse caso, o patrimônio).

Assim, é evidente a existência de crime impossível nos termos do art. 17, caput, do Código Penal.

Repita-se, então, que embora seja um cenário acolhido por parte da doutrina, não se trata de consenso e ainda encontra resistência na jurisprudência, uma vez que os tribunais consideram que em havendo uma possibilidade, ainda que ínfima, de consumação do crime, não se está diante de crime impossível.

Flagrante diferido

O flagrante diferido (prorrogado, protelado, diferido) é hipótese de flagrante em que houve retardamento da intervenção policial, com a finalidade de se angariar mais provas e elementos em desfavor dos agentes criminosos.

É o caso, por exemplo, da ação controlada prevista no art. 8º da Lei nº 12.850/2013.

Flagrante forjado

Por fim, a última das espécies de flagrante é o forjado, que se trata de uma hipótese absolutamente artificial, com provas fabricadas acerca de um delito que não existiu, com o simples intuito de conferir aparência de legalidade à prisão.

Um exemplo clássico que ilustra a hipótese é a inserção fraudulenta de drogas dentro do automóvel de terceiro feita por policial, a fim de conduzir o “suspeito” à delegacia de Polícia Civil para formalizar a prisão em flagrante.

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Flagrante nos crimes permanentes e habituais

O art. 303 do Código de Processo Penal estabelece que nas infrações permanentes entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Os delitos permanentes são “aqueles em que o crime não está concluído com a realização do tipo, senão que se mantém pela vontade delitiva do autor por tanto tempo como subsiste o estado antijurídico criado por ele mesmo”.[13]

De acordo com Juarez Cirino dos Santos:[14]

[…] tipos permanentes caracterizam-se pela extensão no tempo da situação típica criada conforme a vontade do autor, como o sequestro ou cárcere privado (art. 148), a violação de domicílio (art. 150), em que a consumação já ocorre com a realização da ação típica, mas permanece em estado de consumação enquanto dura a invasão da área protegida pelo tipo legal.

Como se percebe, em se tratando de crimes permanentes, a consumação se prolonga no tempo, o que conduz à conclusão de que o flagrante também se prolonga no tempo.

Por outro lado, no que diz respeito aos crimes habituais – aqueles em que se exige a vontade livre e consciente de praticar determinado tipo penal de forma reiterada – a incidência da prisão em flagrante é pouco mais complexa.

De acordo com Aury Lopes Jr.:[15]

É possível a prisão em flagrante em crime habitual? A pergunta somente pode ser respondida a partir da compreensão da íntima relação que se estabelece entre flagrante e os conceitos jurídico-penais de tentativa e consumação. Somente podemos afirmar que alguém está cometendo um delito ou que acabou de cometê-lo recorrendo aos conceitos de tentativa e consumação do Direito Penal. Em outras palavras, é analisando o iter criminis que se verifica quando o agente inicia a prática do verbo nuclear do tipo e quando o realiza inteiramente. Isso é fundamental para o conceito de flagrante delito. Daí por que a polêmica, antes de ser processual, é penal.

Os crimes habituais apenas se aperfeiçoam quando se constata a prática reiterada da conduta, sendo que a prática de um ato isolado (ou a constatação pela autoridade policial de apenas um ato) não poderia ensejar a prisão em flagrante por se tratar de um indiferente penal.

Se não se tem certeza acerca da habitualidade da conduta não há crime e, portanto, não há flagrante.

Veja-se que na maioria das situações, a polícia se depara com uma situação específica e constata naquele momento a atividade aparentemente delituosa. Todavia, se das circunstâncias concretas não for possível visualizar a reiteração da conduta, não há como configurar o crime habitual.

Como acontece a lavratura do auto de prisão em flagrante?

Efetuada a prisão em flagrante haverá a necessidade de formalização e documentação do ato. Nos termos do art. 304 do Código de Processo Penal, apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a esta cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja (art. 304, § 1º, do CPP).

A observância de todas as formalidades legais é imprescindível na lavratura do flagrante, seja sob o aspecto de obediência aos direitos constitucionais do preso, seja em relação à documentação onde deve constar o registro das ocorrências, sob pena de tornar a prisão ilegal (e, nesse caso, necessário o seu relaxamento).

Em regra, a autoridade policial no exercício das funções de polícia investigativa é a quem compete a lavratura do auto de prisão em flagrante (Polícia Civil ou Federal), sendo conferida a prerrogativa também à Polícia Legislativa (Súmula 397 do STF) ou, no âmbito militar, ao comandante ou oficial de dia ou qualquer autoridade correspondente (art. 245, caput, do CPPM).

Apresentado o preso à autoridade competente, esta deverá: 

  • comunicar imediatamente o fato e o local onde se encontre o preso ao juiz competente e à sua família ou pessoa por ele indicada (art. 5º, inc. LXII, da CRFB/88);
  • informar ao preso acerca dos seus direitos, entre os quais, o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5º, inc. LXIII, da CRFB/88);
  • dar ciência ao preso acerca da identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5º, inc. LXIV, da CRFB/88).

Em até 24 horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

No mesmo prazo será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Diante de uma prisão em flagrante, é fundamental que se recorra a um advogado para, em um primeiro momento, acompanhar a legalidade da lavratura de todo o procedimento e, após, adotar todas as medidas legais cabíveis para impedir a conversão do flagrante em prisão preventiva (quando cabível), ou reverter eventual decisão que tenha decretado a prisão cautelar.

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[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. Salvador: Juspodivm, 2020.

[2] LOPES JR., Aury. Prisões cautelares. São Paulo: Saraiva, 2021., p. 66.

[3] Ibid.

[4] LIMA, Renato Brasileiro de, op. cit., p. 1.028.

[5] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 620.

[6] LIMA, Renato Brasileiro de, op. cit., p. 1.033.

[7] LIMA, Renato Brasileiro de, op. cit., p. 1.033.

[8] LOPES JR., Aury, op. cit., 2021, p. 73.

[9] Ibid., p. 74.

[10] LIMA, Renato Brasileiro de, op. cit., p. 1.035.

[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 81.020. Rel.: Min. Felix Fischer. DF, 14-04-2008.

[12] Cf. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 328. Em sentido diverso; LOPES JR., Aury, op. cit., 2021, p. 80.

[13] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madri: Civitas, 1997.

[14] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 87.[15] LOPES JR., Aury, op. cit., 2021, p. 77.