A liberdade provisória é uma forma de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua detenção convertida em prisão preventiva.

Antes de entrarmos nos méritos da liberdade provisória, neste texto, vamos conversar sobre a audiência de custódia. Você vai saber o que são, os tipos e a aplicabilidade desses dois termos jurídicos, para que não haja dúvidas no decorrer dos processos criminais.

Continue a leitura do artigo e você saberá sobre:

Qual é o prazo de uma audiência de custódia?

Efetuada a prisão em flagrante e realizadas as formalidades do auto de prisão, dispõe o art. 310 do Código de Processo Penal que no prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público.

Antes de adentrar, todavia, nas medidas passíveis de adoção pelo magistrado, importante tratar da audiência de custódia e a importância do que ela represente em termos de avanço civilizatório do processo penal.

Os pactos internacionais dos quais o Brasil já era signatário desde 1992 previam a apresentação do preso, sem demora, à presença de um juiz, a fim de que se deliberasse sobre a legalidade da prisão.[16]

Por que se deve apresentar o preso dentro do prazo determinado?

A despeito disso, mesmo com as reformas processuais de 2008 e 2011 não havia regulamentação suficiente na legislação processual disciplinando essa apresentação do preso sem demora, o que tornava o controle de legalidade das prisões em flagrante extremamente frágil – para não dizer inexistente, a Lei nº 12.403/2011 trouxe a obrigatoriedade de decisão acerca da prisão em flagrante, tão logo fosse recebido o auto de prisão, mas também não fixava qualquer prazo para que isso ocorresse.

Apenas no ano de 2015, a partir da Resolução nº 213 do CNJ, é que se passou a prever a obrigatoriedade de apresentação do preso à autoridade judicial no prazo máximo de 24 horas.

Essa apresentação possui duas funções principais, de acordo com Rogério Schietti:[1]

  • a) controlar a legalidade da prisão do conduzido e verificar se os seus direitos foram preservados, especialmente o direito a ter respeitada sua integridade física e moral (art. 5º, inc. XLIX, da C.R.).
  • b) decidir sobre a possibilidade e eventual necessidade de imposição de medida de natureza cautelar ao detido (entre as diversas medidas previstas no Título IX do Livro I do Código de Processo Penal, sendo a prisão preventiva a mais gravosa e excepcional entre elas).

No que diz respeito ao primeiro objetivo, o art. 8º da Resolução nº 213 do CNJ determina que durante a audiência a autoridade judicial entrevistará o preso, devendo: 

  • esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;
  • dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;
  • questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;
  • indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão.

Entretanto, é “na verificação do respeito à integridade física e moral do preso […] que reside, quiçá, o objetivo mais importante da audiência de custódia”.[2]

Isso porque, conforme disposto em um dos considerandos da resolução:

[…] a condução imediata da pessoa presa à autoridade judicial é o meio mais eficaz para prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto, o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal, previsto no art. 5.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.

Há outro objetivo para a audiência de custódia?

Por outro lado, o segundo objetivo da audiência de custódia é a avaliação da necessidade de aplicação de outro tipo de medida cautelar de natureza pessoal. Esse contato direto com a figura do preso permite ao magistrado uma avaliação muito mais segura da medida já adotada e todas as suas circunstâncias e permite que possa avaliar com igual firmeza se há ou não necessidade de imposição de outra medida que restrinja ou que prive o preso da sua liberdade.

Como se percebe, portanto, a Lei nº 13.964/2019 trouxe ao Código de Processo Penal um procedimento que já era regulamentado administrativamente pelo CNJ dando-lhe maior concretude.

A maior inovação, contudo, deu-se na disposição legal de que transcorridas 24 horas após o decurso do prazo de apresentação do preso, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva (art. 310, § 4º, do CPP).

Quais são as medidas que podem ser tomadas pelo magistrado?

Com a realização da audiência de custódia, o magistrado pode optar pelo relaxamento da prisão em flagrante, pela concessão da liberdade provisória com ou sem fiança ou decidir pela sua conversão em prisão preventiva.

  • Na primeira hipótese, o juiz constata a existência de alguma ilegalidade no ato, seja da motivação da prisão em si, ou da adoção de alguma prática ilícita por parte do funcionário público que realizou o flagrante. O aludido relaxamento não tem, entretanto, qualquer efeito na persecução penal e tampouco impede a decretação de prisão preventiva, temporária ou as medidas cautelares diversas da prisão;
  • Na segunda hipótese, o magistrado verifica que mesmo diante da legalidade da prisão em flagrante, não há motivo suficiente que conduza à necessidade de conversão do flagrante em qualquer outra medida cautelar de natureza pessoal, podendo o preso responder ao processo em liberdade;
  • Na última hipótese, o magistrado constata que a prisão em flagrante é legal e que a liberdade do agente ou a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão conduzem a um risco ao processo, motivo pelo qual converte o flagrante em prisão preventiva ou temporária.

Mas sobre essa conversão, é importante pontuar que inexiste a possibilidade de que o juiz assim aja de ofício.

Em primeiro lugar, rege o processo penal, tanto por previsão constitucional, quanto agora por previsão no próprio CPP, o princípio acusatório, segundo o qual são separadas e distintas as funções dos diversos atores processuais – o juiz não acusa, não produz prova e tampouco determina medida que não tenha sido previamente requerida pela defesa ou pelo órgão ministerial.

Acaso o magistrado agisse em violação ao princípio acusatório, colocando-se no lugar das partes, estaria também abrindo mão da sua imparcialidade e, por conseguinte, comprometendo todo o jogo processual.

Ademais, dispõe o art. 311 do CPP que em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Note-se que o requerimento do Ministério Público, querelante ou assistente ou a representação pela autoridade policial é condição primordial para atuação do juiz.

Sim, é bem verdade que a Lei nº 13.964/2019, de maneira inadvertida, deixou de alterar o teor do art. 310 do caderno processual, motivo pelo qual o dispositivo nada diz sobre requerimento, dando a entender que o magistrado pode decretar a prisão preventiva de ofício.

Mas adotar tal interpretação significa ignorar todas as inovações do Código de Processo Penal, ignorar a matriz acusatória expressamente tratada pelo Pacote Anticrime e, mais, importa na realização de uma interpretação restritiva, enviesada e tem o propósito de atender a uma sanha punitivista que não se coaduna com o processo penal democrático.

Há, como se vê no caderno processual, diversos artigos que tratam da necessidade, da imprescindibilidade do requerimento das partes, tolhendo do juiz a antiga e indevida possibilidade de agir conforme sua própria consciência.

Note-se que os artigos que demandam requerimento das partes são artigos recentemente incorporados ao CPP e que, assim, trouxeram uma importante inovação à sistemática processual penal. Se uma disposição ou outra não foi alterada e dá margem a uma interpretação diferente do exposto, o erro foi do legislador que se olvidou de renovar todos os artigos da lei.

Ainda assim, o esquecimento deve ser ignorado, a fim de que a vontade, a intenção do legislador seja respeitada e cumprida – o que se quis, como dito, foi retirar do magistrado qualquer possibilidade de protagonismo no processo, em especial no que diz respeito às medidas cautelares de natureza pessoal.

A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, é ilegal e isso já foi devidamente assentado pelos tribunais superiores.[3]

Qual a diferença entre liberdade provisória e liberdade plena?

Antes de adentrar nas especificidades da liberdade provisória, imprescindível que se tenha como premissa maior que a liberdade é a regra, somente podendo ser afastada nos casos manifestamente necessários – aliás, provisória deve ser considerada sempre a prisão.

Igualmente importante que se faça, desde logo, a distinção entre algumas categorias que são comumente confundidas.

Quando ocorre um dos tipos de prisão (flagrante, provisória ou temporária) há sempre a possibilidade do seu relaxamento, caso tenha sido ilegal – a ilegalidade ocorre nos casos em que não são observadas as prescrições legais.

Já a revogação da prisão preventiva ou de medida cautelar diversa (não incide na prisão em flagrante, pois é medida pré-cautelar em que cabe o relaxamento ou liberdade provisória) tem lugar quando não mais subsistem os motivos que legitimaram sua aplicação. Tem relação direta com a provisionalidade das medidas cautelares. Desaparecida a situação em que há periculum libertatis, desaparece o fundamento para a manutenção da medida, devendo ser revogada e ao acusado restituída a liberdade plena. A revogação condiciona-se ao desaparecimento da situação fática que ensejou sua decretação, tornando a prisão desnecessária, desproporcional ou inadequada.

Já a concessão da liberdade provisória, disposta como medida cautelar, ocorre após o flagrante e antes da prisão preventiva, como medida impeditiva da prisão cautelar.

Afinal, o que é liberdade provisória?

A liberdade provisória é, portanto, “uma forma de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua detenção convertida em prisão preventiva. Daí por que, quando um juiz nega o pedido de liberdade provisória da defesa, homologa a prisão em flagrante e decreta a prisão preventiva”.[4]

O habeas corpus a ser impetrado nessa situação específica – conversão do flagrante em preventiva –, destina-se à concessão da liberdade provisória, antes não reconhecida, ante a inaplicabilidade dos fundamentos da prisão preventiva – se não houve o risco previsto no art. 312 do CPP, o provimento que se espera após a prisão preventiva é a concessão da liberdade provisória.

Por outro lado, quando não há prisão em flagrante, e sim uma decisão determinando a prisão preventiva, o habeas corpus será impetrado requerendo a revogação da prisão e o restabelecimento da liberdade plena.

Dispõe o art. 321 do CPP que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares diversas (art. 319) e observados os critérios constantes do art. 282.

No que diz respeito à fiança, considera-se como medida de contracautela, que fornece uma garantia patrimonial e que se destina ao pagamento das despesas processuais, multa e eventual indenização e aplica-se tanto no momento da concessão da liberdade provisória, quanto como medida cautelar diversa.

Como visto, há uma série de medidas que podem ser adotadas pelo juízo logo após a prisão em flagrante, de forma que o advogado deve estar atento à subsunção dos fatos concretos à norma processual penal. A escolha do profissional correto, que conheça a prática forense e possua experiência na realização de audiências de custódia, assim como na elaboração das peças de liberdade, é fundamental e pode ser a diferença entre a liberdade e o encarceramento cautelar do indivíduo. 

[1] Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Decreto nº 592/92. Art. 9º, 3: Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. […].

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), Decreto nº 678/92. Art. 7º, 5: Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

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[1] CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 304.

[2] CRUZ, Rogério Schietti, op. cit., p. 306.

[3] A propósito, confira-se a notícia sobre o fim da divergência disponível em: <https://www.cnj.jus.br/stj-decide-que-juiz-nao-pode-converter-prisao-em-flagrante-em-preventiva-sem-pedido-do-ministerio-publico/>. Acesso em: 20 ago. 2021.

[4] LOPES JR., Aury, op. cit. 2021, p. 215.