A ação declaratória de reconhecimento de vínculo empregatício prevê todas as situações jurídicas em que uma pessoa física compromete-se com outra, física ou jurídica, com o fim de lhe prestar algum serviço.

Nem todo contrato de trabalho, que é gênero, será considerado como contrato de emprego, que é uma de suas espécies. Portanto, conhecer as peculiaridades e características do vínculo de emprego pode ser essencial para corrigir injustiças e não ser levado a erro no momento da contratação.

Para tanto, destacamos pontos essenciais que caracterizam uma relação de emprego e, ao final, apresentamos um passo a passo sobre a medida jurídica cabível em situações em que há violação a direitos, no que cabe à ação declaratória de reconhecimento de vínculo empregatício. Leia até o final!

O que é vínculo de trabalho?

Dúvida de muitas pessoas, o vínculo de trabalho e vínculo de emprego são expressões parecidas, porém, não são sinônimas. Vamos explicar melhor.

O vínculo ou relação de trabalho é gênero, abrangendo, de forma ampla, todas as situações jurídicas em que uma pessoa física compromete-se com outra pessoa física ou jurídica, com o fim de lhe prestar algum serviço. 

Podemos citar, como exemplo, a relação de trabalho existente entre a faxineira ou diarista e os donos da casa, que embora tenham contratado uma prestação de serviços mediante uma remuneração previamente acertada, não há que se falar em vínculo de emprego, haja vista a falta de habitualidade.

Outro exemplo é o caso dos trabalhadores voluntários, que prestam serviços a favor de alguma instituição ou projeto, com habitualidade, no entanto, sem qualquer expectativa de remuneração, portanto, não caracterizando vínculo empregatício.

Considerando que o foco deste artigo não é tecer comentários sobre todas as diferentes formas de vínculo de trabalho, passemos a espécie de relação objeto deste estudo, qual seja, o vínculo empregatício.

O que a lei considera como contrato de emprego?

O vínculo ou relação empregatícia, espécie do gênero vínculo de trabalho, é um dos tipos mais comuns de relacionamentos laborais.

O contrato de emprego é aquele formalizado entre uma pessoa natural, denominada contratada, e uma pessoa física ou jurídica, chamada de contratante, a quem incumbe a gestão da relação de prestação de serviços, mediante o pagamento de uma remuneração.

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT determina em seu artigo 3º quais são os requisitos obrigatórios para a caracterização da figura do empregado:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Partindo desta disposição legal conclui-se que será considerado empregado a pessoa física, que trabalhe de forma habitual a favor e sob as ordens de um empregador, recebendo um salário como contraprestação pelo seu esforço.

Logo, destacamos os requisitos essenciais que devem estar presentes, de forma cumulativa, numa relação para constituição de vínculo de emprego:

1. Pessoalidade: este requisito está relacionado à característica “intuitu personae” do contrato de trabalho, ou seja, que a relação jurídica se restringe a uma única pessoa, não podendo se fazer substituir por outra para a realização dos serviços contratados;
2. Habitualidade ou não-eventualidade: a habitualidade diz respeito à constância na prestação dos serviços, exigindo que o labor oferecido pelo empregador e realizado a favor deste seja regular. Vale lembrar que a lei não determina uma frequência mínima de trabalho, nem que este seja prestado durante todos os dias da semana, basta haver uma rotina de prestação de serviços, para que se configure a habitualidade ou não-eventualidade;
3. Subordinação ou dependência: a subordinação está relacionada à submissão do empregado ao poder de mando conferido ao empregador na relação de emprego, seja ela hierárquica, ao atender a cadeia de comando estabelecida ou econômica, pela dependência à remuneração da mão-de obra prestada. 

Portanto, a subordinação consiste na falta de discricionariedade que o empregado possui de gerir sua relação de trabalho de forma totalmente independentemente, cumprindo jornada de trabalho, atendendo a normas e regulamentos internos, sujeitando-se às decisões e/ou autorizações superiores, entre outros

Ressalte-se, finalmente, que a mera liberdade de jornada não pode descaracterizar a subordinação, haja vista que existem funções incompatíveis com o cumprimento de jornada fixa, sem que com isso haja a perda do comando funcional pelo empregador. Vejamos, por exemplo, as disposições do artigo 62 da CLT, que está inserido no capítulo referente à jornada de trabalho:

“Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;       

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.      

III – os empregados em regime de teletrabalho.”    

4. Onerosidade: finalmente, este requisito assegura a contraprestação devida pela mão de obra prestada, possuindo cunho meramente oneroso pela relação pactuada.

Desta feita, em estando presentes todos os requisitos elencados pelo artigo 3º da CLT, de forma cumulativa, resta estabelecida a relação de emprego entre os contratantes.

Direitos do trabalhador com contrato de emprego

Uma vez configurada a relação empregatícia, o contratante ou empregador tem o dever de observar o cumprimento de todos os direitos trabalhistas decorrentes do contrato laboral, previstos tanto na Constituição Federal, como na legislação infraconstitucional.

A Constituição Federal estabelece, além de princípios e direitos fundamentais, direitos sociais inclusive relacionados à relação de trabalho, sendo os principais deles previstos pelo artigo 7º, dos quais podemos citar exemplificativamente:

• Fundo de garantia;
• Salário-mínimo e piso salarial;
• Décimo terceiro salário;
• Remuneração noturna superior à diurna;
• Salário-família;
• Limite à jornada de trabalho;
• Repouso semanal remunerado;
• Remuneração pela jornada extraordinária;
• Gozo de férias anuais com pagamento de um terço do salário;
• Licença-maternidade e paternidade;
• Aviso-prévio;
• Aposentadoria;
• Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, entre outros.

Por sua vez, a legislação específica cuida de assegurar a lisura das informações contratuais, prevendo normas para registro dos contratos de trabalho e envio de informações aos órgãos cabíveis.

A exemplo, temos o artigo 29 da CLT, que prevê que o empregador terá 5 (cinco) dias úteis para realizar as anotações pertinentes à admissão, remuneração e condições especiais do contrato. Ainda, prevê que as anotações deverão ocorrer na data-base, por solicitação do trabalhador, no caso de rescisão contratual ou por necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

Vale lembrar que o parágrafo terceiro do artigo 29 da CLT prevê a lavratura de auto de infração, no caso de descumprimento das disposições do artigo citado e omissão quanto às anotações previstas:

“§ 3º – A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.” 

Neste sentido, o artigo 47 da CLT prevê que a multa a ser aplicada pelo fiscal do trabalho, pela falta de registro de empregado contratado, será de R$ 3.000,00 por trabalhador, salvo nos casos de microempresas ou empresas de pequeno porte, quando a multa será reduzida para R$ 800,00:

“Art. 47.  O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência.

§ 1^o  Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte.”

Finalmente, a consequência lógica do contrato de emprego é o pagamento das verbas rescisórias em caso de demissão e levantamento do FGTS e multa de 40%, em casos de dispensa sem justa causa, ocasião em que o empregado terá direito a percepção de:

• Aviso prévio de, no mínimo, trinta dias;
• Saldo de salário;
• Férias vencidas e proporcionais, acrescidas de um terço;
• Décimo terceiro salário proporcional ao período de trabalho.

Neste caso, ainda, será devida a entrega das guias e anotações rescisórias correspondentes, abaixo indicadas, para fins de apresentação junto à Caixa Econômica Federal e Ministério do Trabalho, com o fim de habilitação junto ao programa do seguro-desemprego:

1. Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho – TRCT (sendo desnecessária a homologação da rescisão contratual pelo Sindicato, a partir da reforma trabalhista);
2. Comunicado de Dispensa e Seguro Desemprego – Guias CD/SD;
3. Chave de conectividade (para levantamento do FGTS); e,
4. Anotação de baixa na CTPS, seja física ou digital.

Como comprovar o vínculo de emprego?

Embora a legislação assegure o direito dos trabalhadores empregados de terem seu contrato de trabalho registrado, em muitas situações tal determinação não é cumprida pelos empregadores. 

Ainda, há situações em que a relação laboral foi constituída sob a forma de trabalho, mas com o decorrer do tempo, acabou por transmutar-se para uma relação de emprego, ainda que de forma informal.

Em ambos os casos, o empregado é submetido à clandestinidade, sendo eivado de direitos básicos, como a seguridade social e o fundo de garantia pelo tempo de serviço prestado.

No entanto, em ambas as situações é possível corrigir a ilicitude do contrato desvirtuado, mesmo que haja a necessidade de apoio jurídico e o ajuizamento de uma ação trabalhista, com essa função.

Considerando que tais relações são constituídas de forma precária, sem a constituição de documentos hábeis a comprovar a relação jurídica, cumpre ao empregado reunir provas diversas que inspirem a conclusão de que a relação se tratava de vínculo de emprego. 

Por exemplo, podemos citar, porém não de forma exaustiva, já que são infinitas as opções para comprovação das situações aqui discutidas:

comprovantes de depósitos bancários para pagamento de salários e verbas salariais diversas; e-mails corporativos enviados em nome da empresa e em razão das funções; crachás de identificação; cartões de visita; uniformes; fotografias no posto de trabalho ou junto a colegas durante a prestação do labor; mensagens de celular ou aplicativo enviadas pelo empregador ou seus prepostos; mensagens ou fotografias postadas em redes sociais a favor ou pela parte da contratante; etc.

Ainda, a prova testemunhal, prestada em audiência, será essencial para corroborar a existência de vínculo de emprego e as condições de trabalho exercidas, em especial para comprovar o valor dos salários, a jornada de trabalho e as situações decorrentes da rotina diária.

Ação declaratória de reconhecimento de vínculo empregatício passo a passo

A ação declaratória de reconhecimento de vínculo empregatício não possui uma previsão legal específica, porém, podem ser utilizados como base legal o artigo 29 da CLT e os Princípios da Primazia da Realidade e da Boa-Fé Contratual.

Para uma boa inicial, que tenha por objetivo o reconhecimento do vínculo de emprego, necessariamente devem ser abordados os seguintes itens:

Dos fatos:

• É necessário expor detalhadamente toda a relação contratual. 

Relatar como se deu a contratação, o cargo, as atividades desenvolvidas, o valor do salário contratado e se houve algum acréscimo salarial, seja sob a forma de remuneração variável ou aumento, quem foi a pessoa responsável pela contratação, onde eram prestados os serviços, qual era a jornada praticada, quem eram os colegas de trabalho que realizavam as mesmas funções ou trabalhavam no mesmo setor/local, se houve promessa de registro formal, como eram realizados os pagamentos mensais, quem era o superior hierárquico e, em caso de demissão, como se deu a rescisão contratual, quem foi responsável pela rescisão, se foram pagas verbas rescisórias.

Toda e qualquer informação, que possa ser comprovada em audiência, pelas testemunhas, serve para construir uma narrativa fidedigna que leve ao convencimento do juiz. 

• Investigação dos direitos violados.

Vale lembrar que o relato das condições de trabalho é importante, também, para já construir a narrativa dos direitos violados. Uma dica para os iniciantes é checar todos os incisos do artigo 7º da CF e verificar o que se aplica ao caso e se houve a supressão. Por exemplo, citamos o salário-família e a jornada de trabalho.

Ato contínuo, é necessário checar a existência de alguma lei específica (como a Lei dos Bancários, dos Motoristas ou dos Domésticos, p. ex.) e os instrumentos convencionais da categoria – Convenções Coletivas de Trabalho e/ou Acordos Coletivos de Trabalho, que possuem regras próprias, como a instituição de plano de saúde ou de percentuais diferenciados de acréscimos às horas extras.

Finalmente, há de se observar se o instrumento coletivo da categoria prevê alguma cláusula penal ou multa pelo descumprimento de suas disposições, o que deverá ser expressamente requerido na petição, mesmo que haja aplicação de multa legal pelo mesmo descumprimento, vez que a jurisprudência atual é unânime em considerar cumulativa a multa legal com a convencional, afastando a dupla incidência, vez que se tratam de instrumentos normativos diversos. 

A exemplo podemos citar a multa prevista pelo artigo 477, parágrafo 8º da CLT, que incide em caso de atraso no pagamento das verbas rescisórias. Esta mesma infração pode prever o pagamento de uma multa definida convencionalmente, o que fará emergir um novo pedido de aplicação, independentemente da infração ser a mesma.

Do direito:

Uma vez investigados todos os instrumentos legais, normativos e convencionais, necessária a indicação do fundamento ou base legal da pretensão.

Assim, devem ser arrolados todos os pretensos direitos violados, apontando-se os artigos e legislação em que se encontram dispostos. 

Importante mencionar, que os instrumentos convencionais devem ser juntados à petição, observando-se o período de vigência e a base territorial de abrangência, informações que devem obrigatoriamente estar evidenciadas no corpo da CCT ou do ACT, com o fim de comprovar que aquele instrumento aplica-se à categoria. Outro fator importante, é que devem ser acostados todos os instrumentos que vigeram durante o contrato de trabalho e não só o último, pois cada um disse o direito durante o seu período de vigência.

Dos pedidos:

Uma vez relatadas as condições do contrato de trabalho e arrolados os direitos violados, com a indicação, pormenorizada, da base legal aplicável, cumpre ser exposta a pretensão do reclamante.

O ponto central da pretensão, nos casos aqui discutidos, será o reconhecimento do vínculo de trabalho, cumprindo-se requerer para o fim de especificar:

• o valor do salário, para fins de cálculo das verbas suprimidas; 
• da jornada de trabalho, para apuração de supostas horas extras;
• das datas de admissão e demissão, para cálculo das verbas rescisórias e recolhimento de FGTS e contribuições previdenciárias; e,
• do cargo, para anotação em CTPS;

Consequentemente, devem ser requeridos sob a forma de rol todos os pedidos acessórios, decorrentes dos direitos violados, como, anotação do contrato de trabalho e entrega de guias; pagamento de verbas rescisórias, recolhimento de FGTS e multa de 40%, recolhimento de contribuições previdenciárias, horas extras, férias vencidas, diferenças salariais; multas convencionais; multa do artigo 477 § 8º da CLT; multa pela falta de registro do contrato de trabalho; pagamento pela reclamada de custas, despesas e honorários periciais e advocatícios de sucumbência; concessão dos benefícios da justiça gratuita, etc.

Vale lembrar que com a Reforma Trabalhista, que passou a vigorar a partir de 11/11/2017, todos os pedidos devem ser devidamente calculados, para o fim de somatizar o valor da causa e a definição do rito processual, nos termos do quanto dispõe o parágrafo 1º do artigo 840 da CLT:

“Art. 840 – A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

§ 1o  Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.” (g.n.)

Obviamente, que a exigência do artigo 840 § 1º da CLT não deve limitar a condenação ao valor apresentado nos pedidos, haja vista que no momento da inicial, os parâmetros de cálculo ainda não foram definidos, o que só ocorre após o trânsito em julgado da ação. Portanto, a liquidação apresentada na inicial deve deixar claro que se trata de uma estimativa de valor, em cumprimento a exigência do artigo citado, porém, jamais deve-se deixar de valorar cada um dos pedidos, sob pena de declaração de inépcia e extinção, seja da petição integral ou de apenas parte dela.

Do valor da causa:

O valor da causa será a soma de todos os pedidos formulados, inclusive dos honorários advocatícios de sucumbência, cujo valor alcançado definirá o rito processual a ser aplicado ao processo.

Os ritos processuais trabalhistas são os seguintes:

• Sumário ou de Alçada: quando o valor da causa não exceder duas vezes o salário-mínimo. Está previsto no artigo 2º, §§ 3º e 4º da Lei nº. Lei nº 5.584/70;
• Sumaríssimo: quando o valor supere dois e não ultrapasse quarenta salários mínimos vigente na data do ajuizamento. Sua previsão está na CLT, nos artigos 852-A a 852-I;
• Ordinário: quando o valor da causa superar quarenta salários mínimos. A previsão legal está no artigo 840 da CLT.

Necessário observar as disposições aplicáveis a cada um deles, pois os trâmites processuais serão específicos e diferenciados, dependendo da categorização do rito processual, como por exemplo a possibilidade e requisitos essenciais para recorrer, ou a quantidade de testemunhas que poderão ser ouvidas durante a instrução.

Seguindo cada um destes passos é possível montar uma ação declaratória de reconhecimento de vínculo empregatício perfeita, sem lacunas legais, que, aliada a instrução probatória, poderá levar o reclamante a êxito, pois atendidos todos os requisitos e pressupostos legais exigíveis a amparar o direito do trabalhador. Contudo, jamais pegue um modelo pronto da internet. Cada caso de cada cliente é único. Continue a leitura para entender melhor a proposta da Freelaw para o seu escritório.

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